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㈢ 如何評價新發布的《私募投資基金募集行為管理辦法》
2016年4月15日,中國證券投資基金業協會(以下稱「基金業協會」或「協會」)正式發布《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下稱「《辦法》」),在《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》有關募集規定的基礎上,確立了募集機構的六項募集行為義務,引入諸如募集結算資金專用賬戶開立及監督、投資冷靜期及回訪確認等機制。《辦法》正式生效時間為2016年7月15日,基金業協會要求募集機構在過渡期內盡快完成相關行為整改、內部制度建設及配套准備工作。筆者希望通過本文,以基金募集流程為主線,對《辦法》進行解讀,對募集過程中需注意的環節進行集中梳理。
根據協會闡釋,《辦法》項下的募集程序分成三個層次:首先,募集機構可以通過合法途徑向不特定對象宣傳,宣傳內容僅限於私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息;其次,在通過調查問卷的方式完成特定對象確定程序後,募集機構可以向特定對象宣傳推介具體私募基金產品;最後,募集機構完成合格投資者確認程序後方可簽署基金合同。基於前述三個層次,我們在《辦法》所述的六步程序基礎上將募集過程進一步細分為如下十個步驟:
如擬採用委託方式募集,應首先確認受託機構是否符合上述兩項條件。關於基金銷售業務資格,目前主要適用的監管規定為《證券投資基金銷售管理辦法》(中國證券監督管理委員會令第91號)及《關於實施<證券投資基金銷售管理辦法>的規定》(中國證券監督管理委員會公告[2013]19號),業務資格申請主體包括商業銀行、證券公司、期貨公司、保險機構、證券投資咨詢機構、獨立基金銷售機構以及中國證監會認定的其他機構;某一主體是否已經注冊取得基金銷售資格,可在中國證監會網站的「基金銷售機構名錄」中查詢。根據《證券投資基金銷售管理辦法》,基金銷售機構可以加入基金業協會,接受行業協會的自律管理;某一銷售機構是否已成為會員,可在基金業協會網站的「會員單位」中查詢。
在確定受託機構符合條件的情況下,基金管理人應與基金銷售機構以書面形式簽訂基金銷售協議,並且,《辦法》要求將銷售協議中關於私募基金管理人與基金銷售機構權利義務劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件,基金合同附件與基金銷售協議不一致的,應以基金合同附件為准。因此,在擬定基金銷售協議時,當事方的權利義務部分約定應當明晰,並約定基金合同附件內容的效力優先性。
需要注意的是,盡管基金管理人可委託銷售機構進行基金募集,但《辦法》要求將「私募基金管理人登記編碼」作為基金推介材料的必備內容之一,並要求基金管理人在風險揭示書中承諾在募集資金前已在協會登記為管理人並取得管理人登記編碼,因此無論採取何種募集途徑,基金管理人均需在基金募集前完成管理人登記。
▌二開立募集結算資金專用賬戶
《辦法》引入資金賬戶監督制度,要求開立私募基金募集結算資金專用賬戶,與監督機構簽署賬戶監督協議。
上述專用賬戶的開立和監督機制採用了與《證券投資基金銷售管理辦法》項下針對公募基金銷售相類似的要求,相較《證券投資基金銷售管理辦法》而言,《辦法》更強調專用賬戶開立的強制性,監督機構的范圍亦從商業銀行、中國證券登記結算有限責任公司(以下稱「中登公司」)擴大至證券公司以及中國基金業協會規定的其他機構,並要求監督機構成為基金業協會會員。
因此,在開立募集結算資金專用賬戶階段,所涉法律文件主要為募集機構與監督機構之間的賬戶監督協議,其中需明確約定對專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款。但如果募集機構為取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等金融機構,其可同時作為監督機構,在此情況下可豁免賬戶監督協議的簽署。
▌三確定特定對象
《辦法》要求在推介私募基金之前以問卷調查等方式履行特定對象確定程序,投資者應以書面形式承諾其符合合格投資者標准。上述內容在先前證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》中已有體現,此次《辦法》對問卷的主要內容提出更具體要求,並制訂了個人版問卷指引。募集機構應結合《辦法》要求及指引,針對個人及機構投資者製作相應的調查問卷,並為落實後文的投資者適當性匹配機制,對投資者風險識別和承擔能力設定評價標准。調查問卷應在提供基金推介材料之前,安排潛在投資人填寫並簽署。
值得注意的是,證監會此前在關於《私募投資基金監督管理暫行辦法》相關規定的解釋中,指出「不禁止通過講座、報告會、分析會、手機簡訊、微信、電子郵件等能夠有效控制宣傳推介對象和數量的方式,向事先已了解其風險識別能力和承擔能力的『特定對象』宣傳推介」,此次《辦法》再次明確這一原則,並規定了通過互聯網媒介推介基金的在線特定對象確定程序,市場上一些通過微信公眾號、官方網站等媒介的募集行為將更加有規可循。
▌四投資者適當性匹配
延續《私募投資基金監督管理暫行辦法》的現有規定,《辦法》規定募集機構應自行或者委託第三方機構對私募基金進行風險評級,並根據評級結果進行投資者適當性匹配。
根據證監會此前對《私募投資基金監督管理暫行辦法》相關規定的解釋,對私募基金的評級機構未設置資質要求,由基金管理人自主選擇;評級具體標准主要由私募基金管理人自行或委託獨立第三方機構制定,根據需要可由基金業協會出台指引。截至目前,相關指引尚未出台。
為落實上述投資者適當性匹配要求,建議募集機構盡快制訂或完善基金風險評級標准和方法,及時落實基金評級工作。
▌五製作及提供基金推介材料
《辦法》列舉了基金推介材料的必備內容。需要注意的是,協會於2016年2月4日發布的《私募投資基金信息披露管理辦法》對推介材料的必備信息也有相關規定,製作基金推介材料時需綜合考慮。
此外,《辦法》規定了推介基金時的禁止性行為,在《私募投資基金信息披露管理辦法》相關規定基礎上新增或細化了部分要求,例如不得宣傳「預期收益」、「預計收益」、「預測投資業績」等相關內容,不得違規使用「安全」、「保證」等措辭。基金推介材料中應避免出現相關表述。
▌六基金風險揭示
《辦法》要求在基金合同簽署前向投資者重點揭示私募基金風險,並與投資者簽署風險揭示書。
風險揭示書的擬定應參照《辦法》附件2指引所示格式,涵蓋指引所列內容,並要求投資人在投資者聲明部分逐條簽署,風險揭示書由投資人、經辦人及募集機構三方簽署。
▌七合格投資者確認
在完成私募基金風險揭示後,募集機構應當要求投資者提供必要的資產證明文件或收入證明。
證明文件應能夠體現機構投資者的凈資產不低於1000萬元,或個人投資者的金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元。證明文件的具體形式,筆者建議可以是機構投資者的財務報表,個人投資者的近三年收入證明、銀行存款證明、股票、基金賬戶對賬單等可以證明其收入或金融資產狀況的由第三方出具的文件。
▌八簽署基金合同
完成合格投資者確認程序後,可安排投資人簽署基金合同。《辦法》要求在基金合同中體現投資冷靜期及回訪制度,投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同。如基金合同主要內容與推介材料內容有不一致的,應當向投資者特別說明。
對於投資冷靜期的起算時間,《辦法》做了差異化規定:私募證券投資基金的投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項後起算;私募股權投資基金等其他基金可在基金合同中自行約定冷靜期起算時間。
▌九投資冷靜期
各方應按照基金合同執行投資冷靜期的約定,募集機構在投資冷靜期內不得主動聯系投資者。
▌十投資回訪
投資冷靜期後,募集機構應進行投資回訪。為遏制「飛單」,《辦法》要求回訪由非募集人員完成。筆者建議,募集機構應對回訪電話錄音、往來信函予以妥善保管,在可行的情況下由投資人對回訪結果予以書面確認。投資回訪確認成功後,募集機構可宣布募集成功。
另外,協會表示將在私募基金管理人和基金公示信息中公示是否建立回訪確認制度,鼓勵和引導募集機構實施回訪制度;回訪制度的正式實施時間將由協會根據辦法的相關實施效果等因素另行通知。募集機構可適時建立回訪確認的成文制度。
上述第一至第十項為針對一般投資者的基金募集程序,對於專業投資機構及符合條件的合格投資者,《辦法》允許豁免部分程序,體現分類管理、適度管理原則。其中,對於專業投資機構,可不適用投資冷靜期及回訪機制;對於符合條件的合格投資者,如社會保障基金、依法設立並在協會備案的私募基金產品等,可不適用特定對象確定、投資者適當性匹配、風險揭示、合格投資者確認程序以及投資冷靜期及回訪機制。但《辦法》並未規定「專業投資機構」的認定標准,有待進一步明確。
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企業類型:有限責任公司(自然人投資或控股的法人獨資)
公司地址:深圳市前海深港合作區前灣一路1號A棟201室(入駐深圳市前海商務秘書有限公司)