A. 非法经营烟草罪量刑是根据涉案金额还是所得金额
不一定,要看具体情况。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要商检会[2003]4号发布,自2003年12月23日起实施生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度,扰乱社会主义市场经济秩序,侵害消费者合法权益。
2001年以来,公安部、国家烟草专卖局联合开展了卷烟打假专项行动,取得了显著成效。同时,在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪案件过程中也遇到了一些适用法律方面的问题。
为此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年8月4日至6日在昆明召开了办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅(局)、烟草专卖局等单位的有关人员参加了会议。全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加了会议。与会人员在总结办案经验的基础上,根据法律和司法解释的有关规定,就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识。
纪要如下:一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题(一)关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题根据刑法第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。(二)关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题 根据刑法第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。
“明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:
1、以明显低于市场价格进货的;
2、以明显低于市场价格销售的;
3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4、其他可以认定为明知的情形。
三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:
1、个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;
2、单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;
3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的。
四、关于共犯问题知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:
1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;
2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;
3、运输假冒伪劣烟草制品的。上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的,从重处罚。
六、关于一罪与数罪问题行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
七、关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照刑法第三百一十二条的规定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。
九、关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照刑法第二百七十八条的规定,以煽动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。
十、关于鉴定问题假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。
十一、关于烟草制品、卷烟的范围本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。
B. 受贿罪立案标准与量刑原则是什么如果退赃货有立功表现能否减刑甚至无罪
受贿罪的立案标准是伍仟元。具体量刑原则我就不好准确给你回答了。当然如果受贿数额较少,有积极退赃的,监察机关也可以作为无罪处理,比如受贿伍仟或者一万元的。如果数额多了,无罪是不太可能的。但是退赃或者有立功表现的话当然可以减刑的。有不明白的可继续追问或者更多详细情况请登录威海律师门户网站:www.wh-lawyer.com ;如觉得我的回答对您有帮助,望采纳、好评。
C. 金融衍生产品市场的相关法律法规
金融衍生产品市场的相关法律法规:
目前,在我国法律体系中,涉及金融衍生产品市场的法律法规有《刑法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《期货交易管理暂行条例》,以及最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》等。
D. 我从重庆店里买300不同样的香烟,香烟金额在3万元左右
要看情况的。
E. 跨地区卖烟一万元如何量刑
根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定,烟草及烟草制品在我国属于专卖物品,未经许可不得经营。我国刑法第225条第一款明确规定:违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局<关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要>》第三条规定:未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的,依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百二十五条:非法经营罪
违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
F. 公司因非法出版被判刑事案件非法经营罪,公司的名义股东会怎么判罪
先说结论,股东一般不会承担责任,除非股东为公司直接负责人或者法定代表人或者董事长。
此种情况属于单位犯罪,单位犯罪采取双罚制。即单位承担罚金部分,有直接负责人或者主要责任人承担自由刑部分。
我国刑法关于单位犯罪的规定,在多数情况下,直接负责的主管人员和其他直接责任人员都要追究刑事责任。在少数情况下,只追究直接责任人员的刑事责任。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定:“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、受意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
刑法第二百二十五条: 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
单位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
G. 如何界定刑法中规定的国家工作人员的范围
《中华人民共和国刑法》第九十三条:国家工作人员的范围本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
第九十四条:司法工作人员的范围本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
1、国家机关工作人员。在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、是指公司财产属于国家所有的公司及国家控股的股份公司。
国有企业,是指财产属于国家所有而从事生产性、经营性的企业。国有事业单位,是指国家投资兴办、管理从事科研、教育、文化、卫生、新闻、广播电视、出版等单位。人民团体,是指各民主党派、工商联、各级青、工、妇等人民群众团体。
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”,是指委任和派出。受委派从事公务的人员,无论其先前是否具有国家工作人员身份,只要具有合法被委派的身份,即应视为是“以国家工作人员论”者。
4、其他依照法律从事公务的人员。
H. 民事证据的作品目录
一、综合
中华人民共和国民事诉讼法(节录)(2007.10.28修正)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(节录)(1992.7.14)
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001.12.21)
最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知(2008.12.11)
二、具体案件证据运用
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)(节录)(1999.12.19)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(节录)(2009.4.24)
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(节录)(2009.7.7)
中华人民共和国侵权责任法(节录)(2009.12.26)
中华人民共和国水污染防治法(节录)(2008.2.28修订)
中华人民共和国固体废物污染环境防治法(节录)(200412.29修订)
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(节录)(2003.12.26)
最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释(节录)(2010.3.3)
中华人民共和国著作权法(节录)(2010.2.26修正)
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(节录)(2002.10.12)
最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(节录)(2001.7.17)
最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(节录)(2009.4.23)
直销管理条例(节录)(2005.8.23)
最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(节录)(2007.1.12)
最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定(节录)(2003.1.9)
最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定(节录)(2003.6.18)
最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要(节录)(2009.3.30)
最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定(节录)(2000.11.14)
最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定(节录)(1997.12.11)
最高人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复(2003.11.6)
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(节录)(2001.4.16)
最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见(节录)(1993.11.3)
三、证据格式
最高人民法院印发《(关于民事诉讼证据的若干规定)文书样式(试行)》的通知(2003.1.9)
I. 非法经营烟花爆竹立案标准
一、定义
非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
二、法律规定
刑法:
第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
烟花爆竹是指以烟火药为主要原料制成,引燃后通过燃烧或爆炸,产生光、声、色、型、烟雾等效果,用于观赏,具有易燃易爆危险的物品。烟花爆竹对环境的危害主要是大气污染和噪音污染。
由于烟花爆竹其中的火药成分,燃放者在燃放时如果不按照有关规定进行燃放或者燃放违规产品,就会有可能导致安全事故的发生。
J. 非法经营罪要求主观故意是什么意思
在实务中,非法经营案件的被告人大部分都会以自己“不明知违法”或“不知行为性质”来抗辩,律师也通常以被告人不具有非法经营的主观故意作为其无罪辩护的一大理由。因此,如何把握被告人的主观故意方面,是准确定罪量刑的必备要件。笔者结合自己办理的一些非法经营类案件,对该罪的主观故意内容作详细论述。非法经营罪主观故意认定需要解决的几个问题:
一、是否需要违法性认识行为
人犯罪时是否需要违法性认识,一直是刑法理论界争论不休的问题,对于违法性认识在犯罪构成中的地位也有不同的观点。有学者主张,违法性认识是故意、过失之外的责任要素,是阻却有责性的要素,应放在阻却责任事由中予以考虑。有学者主张应放在犯罪的主观方面来考虑,是属于故意的认识范畴。在目前司法实务界通行的犯罪构成四要件下。本文将违法性认识放在犯罪主观故意方面内予以评价。犯罪故意的认识内容应包括两个方面:一是行为人对构成要件的事实本身的认识;二是行为人对构成要件的事实的评价性认识。后者是指行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是违反法律的主观上的自我评价。但对于是要求行为人仅具有社会危害性认识,还是仅具有违法性认识,抑或是两者同时具备?学界有不同的争论。
具体到需要讨论的非法经营罪上,是否要求行为人在主观上必须具备违法性认识,存在着一定的争议,有观点主张,非法经营罪属于行政犯(法定犯),区别于道德犯(自然犯),系国家出于政策上的需要才被规定为犯罪,因此,本罪的故意要求行为人主观上必须有违法性认识。若行为人没有认识到其行为是被国家禁止的,则不能构成本罪。笔者认为这一观点值得商榷,如果以违法性认识作为非法经营罪主观的必备要件。势必会给司法实践认定本罪造成以下两个障碍:一个是如何认定行为人是否具有违法性认识;一个是行为人的违法性认识需达到什么程度。
违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中,司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定,因此,如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素,这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。
此外,我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度,分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素,只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度,才能以犯罪论处。如果行为人辨称自己只是知道其行为只是违反了行政法规,并不知道触犯了刑事法律,是否就据此不能追究行为人的刑事责任呢?这显然是不合理的。因此,我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断,这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中,增加了司法机关判定的困难,而且如何确定一个标准来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识,缺乏可操作性。因此,对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度,是否达到了严重危害社会的后果,是否达到了需用刑事法律规制的程度,一般情况下,是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断,不以行为人对此的认识作为依据。
因此,如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素,显然是不符合我国司法现状的。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,可见,我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识,而无需必须具备违法性认识,但违法性认识作为社会危害意识在法律上的表现,在某些情况下。可以对其进行评价,如证据显示行为人具备了违法性认识,则可以作为其具有社会危害性认识的依据。二、行为人认识内容的确定我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”可见,犯罪故意,是指明知自己的行为会发生社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。我国刑法理论界通常认为,犯罪故意由认识因素和意志因素两个心理要素组成。认识因素,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,意志因素,是指行为人对危害社会结果发生的一种心理态度,或是积极追究,或是纵容放任。即认识因素,就是指行为人“明知”的内容,意志因素,就是指行为人“希望或者放任”的内容。
行为人的“主观明知”是属于意识形态的内容,是精神世界的东西,看不见摸不着,尤其在刑事犯罪中的行为人都会努力掩饰其真实意图,造成了对其主观故意进行司法认定的困难,因此,在司法实践中,对拒不供认故意的行为人,通常采用推定的方法来判断行为人的心理。 我国司法机关在大量司法实践中,对一些容易在主观故意认定上发生分歧的罪名,总结出了一些推定行为人心理的客观标准,以司法解释的形式出台,指导司法活动,比如2007年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于走私犯罪主观故意的“明知”推定标准,2008年12月最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于毒品犯罪主观明知的推定标准等。从上述司法解释中可见,我国关于推定明知的标准确定,通常是司法机关以行为的发生时间、地点、条件、手段等客观特征中,总结出来的一定规律或经验法则。在司法实务中运用推定明知条款,必须以有证据证实的基础事实中,梳理出更多与结论存在优势联系的已知事实,以作出合理的判断。
目前发生的非法经营类案件中,大部分行为人都采用了成立一家合法的公司,在表面合法的外罩下,进行非法的经营活动,而一旦案发,司法机关会将公司的非法经营链条上其主要作用的人员一网打尽,而大部分人员在司法机关面前均以“只是在公司打工,不知道公司的业务是被禁止的”作为其违法行为的抗辩,比如在一起传销案件中,起着实际控制作用的主犯很“聪明”地、有意地规避着一些传统传销字眼,比如“拉人头”、“缴纳入门费”、“上下线”等,使得其经营模式与传统典型的传销方式在表面上存在一定的差别,大部分被告人均以此辨称“不认为这是传销”或是“不知道是传销”。在这种情况下,我们可以根据案件的事实及证据情况,对行为人的主观明知进行一个合理的判断。我们通过办理的一些案件,认为可以通过以下三个方面来判断行为人的主观明知:
1以前是否有过与本案认定的经营行为相类似的从业经历。如在传销案件中,行为人有过从事传销的经历,则可推断行为人对传销行为的特征是明知的,则在该起传销案件中,行为人当然具有认识到其行为性质是传销的能力;2行为人在该公司非法经营活动中重要的工作岗位上任职,如非法经营期货案件中,负责对外宣传公司业务,招揽客户进行投资的所谓市场推广部门负责人,其“工作内容”决定了其对所从事业务的交易规则、特征应当是非常了解的,可判断行为人具有对犯罪行为客观事实的认识;
3根据在案证据作出合理判断。在对被告人主观 明知的认定问题上,除了被告人供述外,我们还可以通过在案的其他证据来进行推定,从其参与非法经营行为时间长短,其他证人对该行为的一般认知能力等进行推断,以驳斥行为人“不知情”的辩解。 如在一起非法经营期货案件中,绝大部分被告人都辩解“不认为这是期货”,而通过对在案证据的分析,我们发现,该案的大部分客户都明确提到了涉案公司给他们提供的就是类似期货的交易。这样一个连普通的客户都能认知的事情,难道在涉案公司工作时间都在一年以上的被告人会不知道吗?显然是说不过去的,也是不能成立的。根据证据显示。该公司从事唯一业务就是期货交易。而在案被告人的所有的工作都是服务于这项业务的,而具备完全刑事责任能力的被告人对其从事的业务应当是很清楚的,因为,象期货交易这样一种金融业务,只要是一个普通人都可以看出是大大有别于一般经营活动的高风险、高投机利益的经营。那么对此担负起最起码的注意、谨慎义务,对于任何一个常人而言都是不为过的,因此,我们完全可以认定其具有社会危害性的认识,也就具备犯罪的主观故意。三、以公司为名义进行的非法经营案中从犯的主观方面通常是间接故意根据行为人的意志因素,犯罪故意可分为直接故意和间接故意。我国刑法分则关于罪名的规定中,一般都包括直接故意和间接故意。行为人具有直接故意的情况下,对于认定犯罪没有任何影响。而间接故意是故意犯罪的特殊表现形式,通常发生在行为人为实现某个意图或目的,而放任另一犯罪结果发生的特定场合。
在以公司形式进行的非法经营类案件中,部分被告人通常辩解“我只是打工的,挣工资,没有想到会犯罪”,我们在认定该类人员刑事责任的时候。一旦证据显示其在公司从事的行为是完成非法经营活动不可或缺的行为时,他们在犯罪故意方面通常是一种间接故意,即对于非法经营的后果通常是一种放任的态度,即为了达到个人“挣工资”的目的,对其行为可能造成的危害社会的结果采取了放任的态度,在司法认定中,对于这类被告人通常认定为从犯。以区分于主观恶性程度严重的直接故意犯罪的行为人,而具有直接故意的行为人通常是非法经营活动的实际组织、策划、控制人。四、事实认识错误情况下的主观故意认定我国刑法在对行为人定罪时都遵循主客观一致的原则,反对客观归罪。但在司法实务中,有时存在着一种行为人的主观认识与客观实际不相符合的情况,这在刑法理论中叫做“认识错误”。根据我国刑法理论通说,对认识错误,可分为“法律认识错误”和“事实认识错误”,“事实认识错误”可分为对象错误、行为性质错误、因果关系进程错误等,其中以对象错误发生的情况居多。 如在一起非法经营期货案件中。被告人均辩解“公司经营的是黄金现货延迟交收业务,不是期货”,其实这就可能存在着一种事实认识错误中的对象错误的问题。如果行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实属于同类性质,就构成故意犯罪既遂,也就是刑法理论中所谓的“同类对象错误”。具体到该案当中,被告人所认识到的黄金现货延迟交收业务与其实际所经营的期货业务在法律性质上是相同的,即都是需要经过国家有关主管部门审批的,因此,无论是被告人所认识到的行为还是现实发生的行为都是违反了国家规定的,在主观上不影响故意的认定,在客观上也不影响行为的性质,因而对犯罪构成的整体性质并无影响,应当按同一性质的行为定罪。
事实上,在我国刑法理论也通常认为,行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上是相同的,属于同一法定犯罪构成要件范围内的对象错误,不构成行为对错误结果成立故意或者承担故意罪责的阻却事由。五、是否需要以非法牟利为目的有的学者认为,非法经营罪在主观上要求行为人具有牟取非法利益的目的,如没有牟利目的,则不应以本罪论处,应当由相关部门对其追究行政责任。对于该罪是否要求行为人主观上有牟利的问题。确实在理论界有一定的争议。
我们认为,根据我国刑法规定,非法经营罪犯罪构成所要求的主观故意,是指行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营,并不要求以牟利作为目的。事实上,通观我国刑法分则,若对于某些犯罪主观故意内容在目的上有特别的要求时,会进行明文规定或者予以提示,这在刑法理论届通常被称为“目的犯”,比如第175条高利转贷罪、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪等,明确规定“以牟利为目的”,在这类法律明文规定有特定目的的情况下,若缺乏该特定目的,则不能够认定该罪。而我国刑法对非法经营罪的规定没有要求行为人具有非法牟利的目的,不宜以是否具备牟利目的作为行为人主观故意的要件。而且,一旦出现不以牟利为目的的非法经营行为,而该行为的社会危害性又很大的情况下,将会造成难以追究其刑事责任。